La regulación del anonimato en Internet

Cuarta parte de la presentación de EFF a las Naciones Unidas

Políticas positivas para la regulación del anonimato

Estados Unidos

En Estados Unidos, la Corte Suprema ha dictaminado que el derecho a hablar anónimamente está protegido por la Primera Enmienda. La Corte Suprema ha sostenido que: “El anonimato es un escudo frente a la tiranía de la mayoría [que] ejemplifica el propósito [de la Primera Enmienda] para proteger a los individuos impopulares de represalias (…) a manos de una sociedad intolerante”. La Corte Suprema también ha dicho que la “identificación [forzada] y el miedo a las represalias podría disuadir discusiones perfectamente pacíficas sobre asuntos públicos importantes”.

La Corte Suprema de EE.UU. ha señalado, además, que los tribunales deben “estar vigilantes [y] protegerse contra obstáculos indebidos a las conversaciones políticas y el intercambio de ideas”. Esta revisión vigilante “debe ser llevada a cabo y analizada sobre la base de cada caso (…) donde el principio guía [de la corte] es un resultado basado en un análisis significativo y un equilibrio adecuado de los derechos de participación en litigio”. Esa revisión debe llevarse a cabo independientemente de si el discurso en cuestión toma la forma de panfletos políticos o publicaciones en Internet o cualquier otra cosa.

Como resultado, las cortes estadounidenses se han protegido fuertemente en contra de la divulgación obligada de identidades en una variedad de situaciones: los derechos de las organizaciones a mantener la identidad de sus miembros como confidencial, y los derechos de los usuarios en línea para asegurarse que los intermediarios no se vean obligados a divulgar sus identidades a menos que tal revelación sea realmente necesaria. Como explicó una corte tratando este último tema:

“A la gente se les permite interactuar mediante seudónimos y de forma anónima entre sí, siempre que estos actos no estén en violación de la ley. Esta capacidad de expresar los pensamientos propios sin la carga de que la otra parte conoce todos los hechos acerca de la identidad de uno puede promover la comunicación abierta y robustecer el debate”.

Otras decisiones judiciales en los Estados Unidos han apoyado el derecho de leer de forma anónima en Internet al negar la ejecución de órdenes judiciales que hubieran obligado a un editor a divulgar la identidad de los suscriptores a sus materiales.

Canadá

Otras jurisdicciones también han reconocido la importancia del anonimato como un elemento integrante del derecho a la intimidad. La Corte Suprema de Canadá, en particular, ha publicado recientemente una declaración para la protección del anonimato de las personas en línea —en el momento de la divulgación— cuando dictaminaron que la adquisición de una identidad de usuario por parte de la policía, sin orden judicial, es inconstitucional, declarando:

“Es de particular importancia, en el contexto del uso de Internet, la comprensión de la privacidad como anonimato. Debe reconocerse que el uso de Internet, vinculado a la identidad de una persona, se acompaña de un interés que va más allá de la intimidad inherente al nombre de la persona, dirección y número de teléfono que se encuentra en la información de los suscriptores. La información de abonado, que tiende a vincular determinados tipos de información a personas identificables, puede poner en riesgo intereses de privacidad relacionados con la identidad de un individuo como la fuente, poseedor o usuario de dicha información. Cierto grado de anonimato es una característica de gran parte de la actividad de Internet y en función de la totalidad de las circunstancias, el anonimato puede ser la base de un interés privado que involucra la protección constitucional contra registros e incautaciones irrazonables. En este caso, la solicitud de la policía para vincular una dirección IP a la información del suscriptor era en efecto una solicitud para vincular una persona específica a actividades específicas en línea. Este tipo de petición involucra el aspecto del anonimato de interés sobre la privacidad de la información al tratar de vincular al sospechoso con las actividades en línea realizadas de forma anónima, actividades que —como ha sido reconocido en otras circunstancias— involucran intereses por una privacidad significativa… La divulgación de esta información a menudo equivale a la identificación de un usuario con actividades íntimas o sensibles que se están llevando a cabo en línea, por lo general en el entendido de que estas actividades serían anónimas. Una petición por parte de un oficial de policía para que un ISP revele voluntariamente dicha información equivale a una búsqueda”.

Corea del Sur

En 2007, el poder legislativo surcoreano aprobó el artículo 44-5 de la Ley de Red, Información y Comunicación (“ICNA”, en adelante), que obliga a todos los intermediarios de Internet que reciben más de 100.000 usuarios diarios promedio a aceptar envíos únicamente por parte de aquellos usuarios que verifiquen su identidad. El propósito legislativo de esta disposición era hacer la identidad de los usuarios que publicaban ‘”rastreable” y con ello impedir las actividades ilegales en línea. Sin embargo, no hubo evidencia de que las actividades ilegales disminuyeran con el tiempo según lo revelado por seis estudios empíricos, entre ellos uno encargado por el propio gobierno. Cinco años más tarde, el Tribunal Constitucional de Corea del Sur revocó la disposición ICNA y tomó la decisión como una oportunidad para hacer probablemente la declaración más refinada sobre la relación entre el discurso anónimo en línea y la democracia de la siguiente manera:

“El discurso anónimo en Internet, al propagarse rápida y recíprocamente, permite a las personas a superar la jerarquía económica o política fuera de línea y, por lo tanto, permite formar la opinión pública libre de la clase, estatus social, edad y distinciones de género, y hace que la gobernabilidad se semeje más a un reflejo de la opiniones de personas de diversas clases y, por lo tanto, promueve la democracia. Por lo tanto, el discurso anónimo en Internet, aunque plagado de efectos secundarios nocivos, debe ser fuertemente protegido en vista de sus valores constitucionales”.

Asimismo, el Tribunal razonó claramente sobre por qué la identificación obligatoria de usuarios es casi siempre desproporcionada de la siguiente manera:

“Aquí la regla exige la verificación de identidad, independientemente del contenido de la publicación de casi todos los usuarios en todos los sitios web principales. Muchos futuros usuarios que publican, no del todo seguros de lo que es una publicación prohibida, probablemente renunciarán totalmente a publicar por temor a la disciplina o el enjuiciamiento, este riesgo se deriva de la exposición de los nombres y los números de registro de residente. Tal resultado de la supresión de publicaciones legales de una gran mayoría habida cuenta de la existencia de una minoría de personas que abusan de Internet es una restricción excesiva a la libertad de expresión en el anonimato (…) trata a todos como potenciales criminales en favor de la conveniencia de investigación”.

México

El anonimato ha sido protegido como una condición previa para el ejercicio de la confidencialidad de las fuentes y el derecho al secreto profesional periodístico. La Suprema Corte de Justicia ha manifestado, por ejemplo, que:

“El periodista tiene el derecho de mantener la identidad secreta de las fuentes que le han dado información en condición reservada, expresa o implícita. Por lo tanto, (…) el reportero llamado a declarar en los procesos civiles, podrá invocar su derecho al secreto y rehusarse a identificar sus fuentes y negarse a dar respuestas que podrían revelar la identidad de las mismas”.

La legislación mexicana Federal y del Distrito Federal también reconoce este derecho. Por ejemplo, el Código Federal de Procedimientos Civiles reconoce el secreto profesional, que se opone a la obligación de presentar documentos y proporcionar todo tipo de asistencia a los tribunales en sus investigaciones. Asimismo, el Código Federal de Procedimientos Penales reconoce que los periodistas no están obligados a declarar sobre la información que reciban, conozcan o tengan en su poder

“Los periodistas, respecto de los nombres o las grabaciones, registros telefónicos, apuntes, archivos documentales y digitales y todo aquello que de manera directa o indirecta pudiera llevar a la identificación de las personas que, con motivo del ejercicio de su actividad, les proporcionen como información de carácter reservada, en la cual sustenten cualquier publicación o comunicado”.

El nuevo Código de Procedimiento Penal, que entrará en vigor gradualmente en todo el país de México, también reconoce este derecho. Por último, la Ley Del Secreto Profesional Del Periodista En El Distrito Federal otorga una amplia protección a periodistas y medios de comunicación asociados. Estas protecciones incluyen el derecho a la reserva de la identidad de sus fuentes; el derecho a no ser obligados a reportar datos o hechos difundidos que son parte del periodismo de investigación; el derecho a no ser objeto de inspección por parte de cualquier autoridad que desea tener acceso a las notas de los periodistas, equipos de grabación, computadoras, directorios, registros telefónicos y cualquier documento que pueda conducir a la identificación de las fuentes de la grabación, el derecho a no ser sometido a la inspección de sus datos personales, entre otros.

Estas decisiones establecen una política y principios fuertes para la protección del anonimato.

Políticas que socavan el derecho al anonimato

Corea del Sur

En general, las prácticas de Corea del Sur no pueden ser consideradas únicamente como las mejores prácticas, porque incluso con la histórica decisión de su Corte Constitucional, otros tres requisitos de verificación de identidad siguen vigentes: [1] Los artículos 82-6 (1) y 82-6 (5) de la Ley de Elección de Funcionarios Públicos, requieren que prácticamente todos los intermediarios de Internet importantes acepten publicaciones creadas por los usuarios para apoyar u oponerse públicamente a un candidato durante un período de campaña electoral (por lo general 23 semanas) sólo cuando los usuarios verifiquen su identidad; [2] El artículo 16 (4) de la Ley de Protección de Menores, que requiere que todos los intermediarios de Internet que ponen a disposición material para adultos verifique de antemano la identidad de los usuarios de ese material; [3] El artículo 12 (3) Párrafo 1 Ítem 1 de la Ley de Promoción de la Industria de Juegos, que requiere que todos los proveedores de “juegos de Internet” verifiquen de antemano la edad y, por lo tanto, la identidad de los jugadores.

Las deficiencias más evidentes en la protección del anonimato en línea son las leyes que requieren o permiten a los intermediarios de Internet revelar la identidad de los usuarios sin una orden judicial o cualquier otra aprobación judicial. Estados Unidos, Reino Unido, Alemania y Francia; todos fallan en este sentido, pero las políticas de Corea del Sur han llevado a la divulgación masiva de identidades de usuario por parte de los intermediarios de Internet a la policía sin orden judicial, llegando hasta un 20% de toda la población del país en algunos años. En un intento por frenar esta práctica, un tribunal de apelación intermedio de Corea en octubre de 2012 declaró a un importante sitio web responsable de la divulgación de la identidad de un blogger a la policía que investigaba un caso de difamación contra un político que se produjo sin orden judicial. La decisión dio lugar a que los proveedores de contenidos y aplicaciones de Internet detengan por completo el suministro de datos sin una orden judicial. Las empresas de telecomunicaciones coreanas mantienen la práctica.

Brasil

En Brasil, la Constitución prohíbe el discurso anónimo. La intención detrás de esta prohibición es mantener la posibilidad de identificar a cualquiera que exprese sus opiniones, creencias o comentarios, tanto en línea como en el mundo fuera de línea. Como hemos expresado previamente en este documento, el anonimato es un prerrequisito para la libertad de expresión y la privacidad, las cuales hacen posible que los ciudadanos se expresen libremente y sin miedo a represalias. Al no permitir que los ciudadanos brasileños participen del discurso anónimo, la Constitución impone obstáculos significativos a su capacidad de reportar abusos de poder o expresar opiniones impopulares.No obstante, esta prohibición no se extiende a la protección de la privacidad.

A pesar de que el uso de seudónimos no está prohibido explícitamente por la Constitución brasileña, la prohibición de discurso anónimo se ha utilizado como base legal para la revelación de las solicitudes de identidad, que a menudo son concedidos por los tribunales brasileños. Esta práctica ha estado liderando la consolidación de la jurisprudencia que toma una postura firme en contra del uso de perfiles no reales.

El Marco brasileño de Derechos Civiles para Internet (“Marco Civil da Internet“), promulgado en 2014, enfatiza que la libertad de expresión es un principio fundamental para los usuarios de Internet en Brasil. Sin embargo, esto tiene que ser interpretado bajo las limitaciones impuestas por la Constitución, dejando muy poco espacio para interpretaciones que podrían permitir el anonimato para los propósitos de la libre expresión.

El Marco de los Derechos Civiles para Internet de Brasil también establece que la legislación brasileña debe ser aplicable a cualquiera de los productos o servicios utilizados por los individuos ubicados en Brasil. Esta disposición ha permitido a los fiscales y oficiales encargados de hacer cumplir la ley reclamar que la prohibición constitucional sobre el discurso anónimo debe impedir el uso de aplicaciones de Internet que permiten la expresión anónima.

Un ejemplo reciente de esta restricción es la prohibición impuesta a “Secret”, una aplicación de Internet que se promociona como un “lugar seguro para decir lo que está en su mente de forma anónima.” Invocando la prohibición de la Constitución del Brasil, la Fiscalía presentó una demanda en contra del servicio, que rápidamente se había popularizado en Brasil. Aunque más tarde fue revocada, se concedió una medida cautelar para prohibir “Secret” en las tiendas de aplicaciones en línea (Google y Apple) en Brasil y retirarla de forma remota de dispositivos donde ya había sido instalada.

Este caso de alto perfil señala un peligro potencial de ampliar el alcance de la prohibición de la Constitución y su aplicación para evitar el uso de tecnologías que mejoran la privacidad, lo que también traería repercusiones indeseables a los derechos de lectura y navegación anónima.

Vietnam

En 2013, el gobierno de Vietnam aprobó el decreto 72 sobre “Gestión, Suministro, Uso de los Servicios de Internet y la Información de Contenidos en Línea” que prohibió el uso de seudónimos, obligando a las personas con blogs personales a listar públicamente su nombre y domicilio reales. El principal objetivo del decreto era privatizar la censura poniendo el peso de la tarea en las empresas de tecnología, y silenciar las voces disidentes que no están en línea con el Partido Comunista de Vietnam.

Rusia

Rusia también ha tomado medidas enérgicas contra los blogueros anónimos y seudónimos, que una vez formaron una sociedad civil activa en la RuNet. En abril de 2014, la Duma rusa aprobó una ley que requiere a los blogueros declarar su apellido, iniciales y dirección de correo electrónico. Cualquier autor que escribe principalmente en ruso (incluidos los situados fuera de Rusia), cuya página o red social web tiene 3.000 visitantes al día o más, deben registrarse en una lista especial y cumplir con las restricciones aplicables a los medios de comunicación.

Europa

Las fuertes regulaciones de protección de datos de Europa establecen límites a la divulgación y almacenamiento de información de identificación personal. La legislación alemana establece que los proveedores de servicios en línea “deben permitir que el uso de telemedia y el pago por este servicio se produzca de forma anónima o a través de un seudónimo cuando sea técnicamente posible y razonable”. Sin embargo, los reguladores alemanes han encontrado dificultades al hacer cumplir dichas disposiciones a proveedores como Facebook, cuyos términos de servicio prohíben los seudónimos.

Otro desafío a la protección del anonimato en Europa es una reciente decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la cual determinó que “la elección de una empresa [intermediaria] de permitir comentarios de usuarios no registrados” indica que el intermediario debe ser responsable por el carácter difamatorio de los comentarios alojados. Si bien la decisión se encuentra en apelación ante la Gran Sala del mismo Tribunal, el efecto de la ampliación de la responsabilidad en los casos de que un intermediario ignore las identidades de sus usuarios limitará inevitablemente el apoyo comercial para los usuarios que buscan proteger fuertemente su identidad.

Estados Unidos

El Congreso de Estados Unidos tampoco ha protegido adecuadamente el anonimato. En algunas situaciones, la información que identifica a una Parte ante las compañías de telecomunicaciones se hace accesible sin ninguna orden judicial o incluso antes del hecho de supervisión judicial, permitiendo la mala práctica de los intermediarios, que se describe a continuación, de dar cumplimiento a un enorme número de solicitudes firmadas por simples abogados solicitando la identidad de la usuarios.

En los EE.UU., es muy común que los demandantes en casos civiles emitan citaciones a los intermediarios para obtener la identidad de sus críticos con el fin de intimidarlos y silenciarlos, incluso cuando quienes tratan de hacer la identificación no tienen ninguna intención de perseguir una demanda contra el interlocutor o cuando el contenido publicado es legal. Estas citaciones pueden ser emitidas por abogados sin aprobación judicial previa. En algunas circunstancias raras, como en citaciones emitidas de conformidad con la Digital Millennium Copyright Act, una demanda no necesariamente se presenta primero.

Los EE.UU. también permite al Estado a emitir cartas de seguridad nacional (NSL) que pueden exigir la información de identidad de un interlocutor en línea sin control judicial. Estas NSL casi siempre están acompañadas de una orden de silencio, prohibiendo que el proveedor de servicios revele a nadie que ha recibido una NSL, haciendo imposible que el sujeto se oponga a la demanda en un tribunal. Mientras que un tribunal de Estados Unidos ha declarado que el poder de la NSL es inconstitucional, esa decisión quedó pendiente tras una apelación en curso por parte del gobierno.

Litigaciones masivas de derechos de autor

En los últimos años, unas pocas firmas corporativas en los EE.UU., el Reino Unido y Europa han utilizado litigaciones masivas sobre derechos de autor para extraer la ubicación física de ciertos individuos. Estos grupos de firmas de abogados tratan de incrementar los negocios de demanda a los usuarios de Internet en nombre de los propietarios de derechos de autor. Estas demandas siguen el modelo de aquellas presentadas por miembros de la Asociación de la Industria Discográfica de Estados Unidos en 2003.

Las demandas de Estados Unidos demandaron a miles de “Juan Nadie” anónimos  y pidieron a las cortes que emitan solicitudes judiciales a los ISP obligándoles a divulgar la identidad de los presuntos infractores a los propietarios de derechos de autor, para que los propietarios de derechos de autor puedan demandar a las personas identificadas. Una vez que se conoce la identidad del usuario de Internet, la posibilidad de una indemnización de daños y perjuicios legales preestablecidos (de hasta $ 150.000 por la presunta violación intencional del derecho de autor de una obra) frecuentemente presionan a los a un acuerdo. Estas demandas plantean inquietudes sobre el debido proceso y la protección del derecho de los ciudadanos a la privacidad. En particular, el potencial para la identificación errónea de los supuestos infractores como ocurrió en campañas masivas de litigio de derechos de autor anteriores plantea serias preocupaciones por las muchas personas inocentes que fueron atrapados en el fuego cruzado.

Vigilancia masiva

Por último, los descontroaldos programas de vigilancia masiva digital de la actualidad, llevada a cabo por los servicios de inteligencia de señales de los países de los Cinco Ojos (Estados Unidos, Canadá, Reino Unido, Australia y Nueva Zelanda), y potencialmente muchos más estados, constituyen un ataque generalizado sobre los derechos de anonimato de aquellos que se comunican digitalmente.

La recopilación y correlación de tantos datos y metadatos de comunicaciones proporcionan a estos servicios de inteligencia una capacidad sin precedentes para despojar del anonimato a millones de usuarios inocentes de los sistemas de telecomunicaciones. En algunos casos, estos programas de interceptación de masas han incluido proyectos específicamente dirigidos a socavar las herramientas de anonimato de propósito general, como la red TOR.

Una crítica completa de estos programas y el daño que representan para la libertad de expresión va más allá del alcance de esta presentación, pero hay que señalar que su existencia pone de relieve tanto la fragilidad de proteger el anonimato en línea como la importancia de contar con las garantías legales y técnicas para defenderlo.


 

<<< Lee la tercera parte aquí